Para absolver la interrogante formulada en el título de este artículo es necesario efectuar previamente una breve reseña del tratamiento legal que nuestra legislación da a los Planes de Cierre de Minas. Comenzaremos por mencionar que la presentación del Plan de Cierre de Minas es una obligación exigible a todo titular de actividad minera, sea en la fase de exploración, desarrollo y/o explotación minera. Así lo establece el Art. 8° del Reglamento para el Cierre de Minas, Decreto Supremo 003-2005-EM.

Actualmente no se puede suspender la constitución o el pago de la garantía de un plan de cierre de minas ya aprobado. Pero los hechos son diferentes.

Asimismo, el Art. 46° del mismo Reglamento para el Cierre de Minas señala que el titular de actividad minera constituirá garantías de importe suficiente y realización oportuna para el cumplimiento del Plan de Cierre de Minas, en base a los montos, forma, valor y plazos que apruebe la autoridad competente.

La garantía debe constituirse luego de la aprobación del Plan de Cierre de Minas y según lo indica el Art. 50° de esta misma norma, la garantía se constituirá o pagará a partir del año siguiente a la fecha de aprobación o modificación del Plan de Cierre de Minas, dentro de los primeros doce (12) días hábiles de cada año.

Las garantías que aseguren la ejecución de un Plan de Cierre de Minas, según el Art. 55° del citado reglamento pueden ser de diferentes tipos, incluso pago en efectivo, así como:

• Cartas fianza u otros mecanismos financieros equivalentes, emitidos por un banco nacional o del exterior, de primer nivel.
• Pólizas de caución y otros seguros, sin beneficio de excusión, emitidos por entidades nacionales o del exterior de primer nivel.
• Fideicomiso en garantía sobre efectivo, administración de flujo, bienes muebles e inmuebles distintos a las concesiones para actividades mineras y a las instalaciones objeto del Plan de Cierre de Minas.
• Valores negociables excluyendo aquellos emitidos por el titular de actividad minera.
• Fianza solidaria de tercero sin beneficio de excusión.

Hasta aquí hemos descrito brevemente la obligatoriedad para todo titular de actividad minera de contar con un Plan de Cierre de Minas y con las garantías suficientes que respalden el fiel cumplimiento de este plan. Si el titular no cumple con las actividades de cierre programadas en su plan, la autoridad minera ejecutará las garantías constituidas.

Absolviendo la interrogante planteada al inicio debemos entonces concluir que de acuerdo a las normas referidas, actualmente no se puede suspender la constitución o el pago de la garantía de un plan de cierre de minas ya aprobado, lo que se deberá producir en la oportunidad y el plazo señalado en forma precedente.

No obstante, en los hechos se vienen presentando diversas circunstancias que impiden a una empresa minera cumplir con la constitución o pago de la garantía que respalda el cumplimiento de su Plan de Cierre de Minas tal como lo dispone el reglamento. Esto es a partir del año siguiente a la fecha de aprobación o modificación del aludido plan, dentro de los primeros doce (12) días hábiles de cada año, según lo indica el Art. 50° del ya referido reglamento.

En efecto, últimamente algunas empresas mineras no han podido cumplir con la constitución o pago de la garantía de su Plan de Cierre de Minas ya aprobado por razones que escapan a su control, factores que muchas veces se deben a hechos fortuitos o actos de fuerza mayor, tales como la imposibilidad de iniciar actividad minera de exploración, desarrollo y/o explotación debido a que la Comunidad Campesina, propietaria del terreno superficial en el cual se ubica el único acceso a la Unidad Minera, no le permite su uso, exigiéndole previamente suscribir un convenio a través del cual la empresa deba asumir una serie de obligaciones a favor de dicha comunidad.

De esta forma, la empresa se ve absolutamente imposibilitada de tan solo siquiera iniciar ante la autoridad minera competente las gestiones para obtener la autorización de inicio de actividades de exploración, desarrollo y/o explotación y no obstante ello, ya tiene que constituir o pagar la garantía de su plan de cierre de minas, configurándose así algo absolutamente inequitativo e incongruente con la realidad.

Para graficar esta situación, mencionaremos que actualmente se discute a nivel del Consejo de Minería el caso de una empresa cuyo plan de cierre de minas fue aprobado en noviembre del año 2015, con lo cual tuvo que iniciar el pago de la garantía de dicho plan desde enero del año 2016. No obstante no pudo hacerlo ya que se vio obligada a paralizar sus incipientes actividades de preparación y desarrollo de mina en razón de que no contaba con la autorización de la comunidad campesina propietaria del terreno superficial en el cual se ubica el camino de acceso a su Unidad Minera, autorización que recién se obtuvo de esta comunidad campesina en julio del 2017.

Una vez obtenida esta autorización, la empresa pudo iniciar la búsqueda de recursos financieros para el reinicio de sus labores de desarrollo y preparación minera, financiamiento que obtuvo a fines del año 2017 y cuyo desembolso se está produciendo en varios tramos, lo que le ha permitido así, reiniciar sus labores de preparación y desarrollo de mina en febrero del año 2018. Sin embargo, la autoridad minera, léase la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, le viene exigiendo el pago de la garantía de su Plan de Cierre de Minas por los 03 periodos anuales correspondientes a enero 2016, enero 2017 y enero 2018, lo que la ha motivado a impugnar esta exigencia ante el Consejo de Minería, de tal forma que el pago de esta garantía se inicie a partir de enero del 2018.

Para el caso que acabamos de describir y tal como hoy en día lo dispone el Art. 50° del Reglamento para el Cierre de Minas, es muy probable que el fallo sea desfavorable para la empresa y tenga así que pagar 03 (tres) cuotas anuales de la garantía de su Plan de Cierre, más intereses y multas, a pesar de no haber extraído un solo gramo de mineral y no contar con los recursos económicos necesarios para este fin, lo que la llevaría a paralizar nuevamente sus actividades en desmedro de todos sus trabajadores, proveedores y la propia Comunidad Campesina.

A fin de subsanar esta inequidad, es que en la Página WEB del Ministerio de Energía y Minas aparece colgado desde enero de este año 2018 un proyecto de modificación del precitado Reglamento para el Cierre de Minas (DS-033-2005-EM). En él se propone la incorporación al reglamento del numeral 50.1, de tal forma que la garantía del plan de cierre aprobado se constituya o pague dentro de los primeros doce días hábiles contados desde el día siguiente que se notifica al titular de actividad minera la autorización de actividades de exploración o explotación. Nótese que la obligación del titular de actividad minera se originaría en forma posterior a la obtención de la autorización para explorar o explotar su mina, ya no el sólo hecho de contar con un Plan de Cierre de Minas aprobado.

Igualmente, en el proyecto se propone incorporar el numeral 50.3 al Reglamento para el Cierre de Minas, para que excepcionalmente el titular de actividad minera pueda solicitar la suspensión del plazo de presentación de la garantía de su Plan de Cierre de Minas, de considerar que se configura un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, adjuntando documentación que acredite su solicitud, situación que debe ser evaluada por la Dirección General de Minería en un plazo máximo de diez días hábiles de presentada la solicitud. En el caso de la empresa que hemos mencionado, esta modificación podría favorecerla dado que la falta de la autorización de una Comunidad Campesina propietaria del terreno superficial en el cual se ubica el acceso a su Unidad Minera es un hecho que muchas veces escapa a su control, configurándose así un acto de fuerza mayor.

Aunque se trata de sólo un proyecto que está colgado en la Página WEB del Ministerio de Energía y Minas, sin duda alguna responde a lo que en los hechos se viene produciendo. Con certeza las modificaciones propuestas al reglamento servirán como argumentos de fondo que la empresa minera aludida presentará en su oportunidad al Consejo de Minería, siendo que actualmente se encuentre a la espera que se apruebe y publiquen estas modificaciones en forma previa a que el Consejo de Minería resuelva esta controversia, lo que haría mucho más sólido su caso. Esperemos sea así.

Este artículo apareció en la edición 62 de la revista Energiminas. *