Por Patricia Cuba-Sichler, abogada ambientalista DS Avocats. Country partner DS Lima

El pasado 23 de julio, el decreto legislativo 1361 que « impulsa el financiamiento y la ejecución de proyectos mediante el mecanismo de obras por impuestos », incluyó los proyectos para la gestión y la rehabilitación de los pasivos ambientales mineros (en adelante « PAM »), como aplicables a dicho mecanismo, a través de un nuevo artículo 2-B integrado a la Ley 29230 « Obras por Impuestos » (en adelante « OxI »).

Antecedentes:

El artículo 2 de la Ley 2871 que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, los define como las instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por las operaciones mineras que se encuentran en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad.

La posibilidad de asumir la rehabilitación de los PAM, que a primera vista puede parecer como una carga para las empresas, presenta al contrario muchas ventajas para las mismas.

En un anterior articulo (edición n° xx-2017), DS Avocats ya se interesaba en este tema, cuestionando el tratamiento actual insuficiente de los PAM. Propusimos pistas de reflexión, con el fin de mejorar la gestión, favoreciendo el tratamiento eficaz de los PAM.

De un lado, planteamos revisar el mecanismo de identificación del (de los) responsable(s) de la remediación, y de otro lado, promover una gestión concertada y económicamente atractiva de estos sitios, a través de incentivos económicos reales e incitativos para los operadores que asuman los trabajos de rehabilitación de PAM abandonados y que en su gran mayoría, son de alto riesgo.

Según los inventarios realizados por la Dirección General de Minería, los PAM han pasado de 8 854 en  el 2016 a 8 794 en  el 2018. Una disminución de 0.7% en dos años, lo que refleja una muy pobre mejora.

Hoy con el nuevo régimen de OxI aplicado a la rehabilitación de los PAM, se abre una excelente oportunidad para tratar estos sitios abandonados contaminados.

Para ello será necesario primero promover y generar el interés por el mecanismo OxI en general, y específicamente en relación a los PAM, habrá que brindar la más amplia información respecto a los beneficios de recuperar impuestos asumiendo una obra de rehabilitación de sitios abandonados o PAM.  

Ya en el año 2008, el decreto legislativo 1042 establecía que « la remediación de los pasivos ambientales podrá ser financiada mediante convenios celebrados entre titulares mineros y el Ministerio de Energía y Minas ». Asimismo, daba facultad al Fondo Nacional del Ambiente, FONAM para buscar fuentes de financiamiento idóneas. Sin embargo, este mecanismo no ha sido realmente puesto en práctica.

Es justamente lo que no debe repetirse en el futuro con OxI.

PAM – OxI : un impase convertido en oportunidad :

La posibilidad de asumir la rehabilitación de los PAM, que a primera vista puede parecer como una carga para las empresas, presenta al contrario muchas ventajas para las mismas del momento que el mecanismo OxI se aplica.

En primer lugar, con este mecanismo los inversionistas y los concesionarios  mineros que tienen en el área de sus concesiones un PAM, podrán invertir en la rehabilitación de este con la seguridad  de obtener una deducción de impuestos, relativamente importante, proporcional a la inversión.

En segundo lugar, los entes públicos de fiscalización ambiental (OEFA, DGAM, gobiernos locales,…), se muestran cada vez más exigentes en relación a la preservación del ambiente y la biodiversidad. La reglamentación y sanciones pecuniarias por contaminación o deterioro del ambiente están siendo reforzadas.  

Por ende, anticipando por ejemplo la elaboración y/o la ejecución de un plan de cierre de minas, establecido según las modalidades definidas por el Decreto Supremo 033-2005, los inversionistas y titulares de derechos mineros pueden aplicar este mecanismo OxI de manera voluntaria, en caso de presencia anterior o de descubrimiento de un PAM en su enclave minero.

Con este régimen, y siempre que se agilice y se informe mejor sobre los beneficios del OxI, los titulares de concesiones mineras pueden hacer de la obligación de rehabilitación de un PAM, una oportunidad para crear buenas relaciones con la administración y las comunidades, a largo plazo.

Además de la evolución legislativa en materia ambiental, han surgido últimamente obligaciones de conformidad y de responsabilidad social que van de la mano con una gestión corporativa inteligente, sensible a la problemática medio ambiental y a los medios para su preservación.

Considerando la percepción que las comunidades o incluso las autoridades pueden tener respecto a las empresas mineras, la decisión de asumir el compromiso de la rehabilitación de un PAM puede estar perfectamente en coherencia con los compromisos de cuidado del medio ambiente y de responsabilidad empresarial del titular minero, frente a las autoridades de fiscalización, o frente a la sociedad civil.

Es en este contexto de gestión empresarial estratégica que DS ha acompañado tanto a inversionistas, como a propietarios de derechos mineros, en el proceso de ejecución de sus planes de cierre, brindándoles, además de un soporte legal completo, un acompañamiento con visión estratégica de gestión y buenas practicas empresariales, durante todo el proceso de puesta en seguridad, rehabilitación y cierre de sitios industriales, sean mineros y/o energéticos.

Solo queda esperar que el mecanismo OxI propiamente dicho se desarrolle y  extienda mucho más de lo que hasta hoy se ha visto. La intervención conjunta de PROINVERSION y del Ministerio de Energía y Minas, en esta tarea pedagógica y de difusión, debe crear, esperemos, un nuevo giro al tratamiento de los cerca de 9.000 PAM inventariados a nivel nacional.

Para los asesores legales especializados, como DS, debe servir para obligarnos a ir mas allá de la asesoria clásica reglamentaria, y asumir el rol de facilitador y/o mediador entre las empresas y la administración tratándose de la gestión y la rehabilitación de los territorios mineros que incluyan algunas PAM, generando una reducción de impuestos innovadora e útil.

*DS Avocats es un estudio francés internacional con más de 400 abogados y 26 oficinas en el mundo, especialmente en China. DS Avocats opera en Chile, en Argentina y recientemente en Perú, a través de DS Abogados Lima. Contacto: cubasichler@dsavocats.com.