La legalidad jurídica del proyecto Tía María

La legalidad jurídica del proyecto Tía María

Por Miguel Arias, especialista en Derecho Minero

Como no podía ser de otra forma, el Consejo de Minería, mediante Resolución N° 527-2019-MINEM/CM del 29 de octubre del 2019, declaró infundado el recurso de revisión formulado por el Gobierno Regional de Arequipa contra la Resolución N° 328-2019-MEM-DGM/V, de la Dirección General de Minería, que autorizó la construcción de los componentes de la concesión de beneficio Tía María. De este modo, el Consejo de Minería dejó sin efecto la suspensión de la construcción del proyecto Tía María que este mismo órgano había dispuesto el 9 de agosto del año pasado, a nuestro criterio, sin el debido sustento legal, tal como lo señalamos en un artículo pasado publicado en esta misma revista.

De la lectura de la resolución del Consejo de Minería podemos concluir que se ha efectuado un acucioso análisis de todos los aspectos estrictamente legales vinculados a los argumentos vertidos por el Gobierno Regional de Arequipa en su recurso de revisión, desvirtuándolos uno a uno, llegando a concluir que este recurso debía ser declarado infundado. Veamos a continuación una síntesis de cuáles fueron los principales fundamentos legales del Consejo de Minería:

  • La justificación del Gobierno Regional de Arequipa para impugnar la Autorización de Construcción del Proyecto de Concesión de Beneficio Tía María, por afectación de derechos ambientales, no tiene amparo legal ya que el objeto del acto administrativo impugnado, esto es la Autorización de Construcción, es de carácter técnico minero, comprendiendo componentes como son las obras civiles, instalaciones metalmecánicas, instalaciones electromecánicas, tuberías, etc. Respecto a los asuntos ambientales del proyecto, el Consejo de Minería precisa que este tiene un Estudio de Impacto Ambiental aprobado por Resolución N° 392-2014-MEM-DGAAM, lo que implica una certificación ambiental ya otorgada en el año 2014 a los componentes mineros del proyecto.
  • La licencia de uso de aguas con fines mineros no corresponde ser presentada para obtener la autorización de construcción (etapa B del procedimiento), sino para el otorgamiento de autorización de funcionamiento y título de concesión de beneficio (etapa C del procedimiento), conforme se encuentra establecido en el art. 38 del Reglamento de Procedimiento Mineros (Decreto Supremo 018-92-EM). En lo referente a este punto, el Gobierno Regional de Arequipa había argumentado en su recurso de revisión que Southern Perú no presentó esta licencia.
  • Southern Perú se encuentra siguiendo el procedimiento de constitución de servidumbre de terrenos eriazos de propiedad del Estado para proyectos de inversión, requisito establecido en el numeral 3 del art. 35 del mencionado Reglamento de Procedimientos Mineros, contando incluso con acta de entrega provisional de terrenos a su favor por parte de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN). En cuanto a este punto, el Gobierno Regional de Arequipa había referido que Southern Perú no contaba con autorización de uso de terreno superficial donde se ejecutará el proyecto de concesión de beneficio Tía María.
  • No existe impedimento legal alguno para realizar actividades mineras en ecosistemas declarados como frágiles, dado que estos no pertenecen a ninguna categoría del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas según la ley 26834. Asimismo, la autoridad minera no tiene obligación de solicitar opinión técnica vinculante del SERFOR (Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre). El Gobierno Regional de Arequipa sostuvo lo contrario en su recurso.

Los argumentos detallados en forma precedente corresponden al voto en mayoría de cuatro de los cinco vocales del Consejo de Minería. El voto singular de la restante vocal del Consejo se inclina por declarar improcedente el recurso de revisión del Gobierno Regional de Arequipa y nula la resolución de la Dirección General de Minería que concedió tal recurso, en razón a que en este último no se puede invocar temas o intereses difusos de índole ambiental desde que estos últimos fueron aprobados con el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto de Concesión de Beneficio Tía María.

En el voto singular se sostiene que el Gobierno Regional de Arequipa no tenía legitimidad para recurrir la autorización de construcción al no tener un interés válido, legítimo, de acuerdo a ley, puesto que la afectación a los temas ambientales en los que se sustenta el recurso de revisión ya habían sido aprobados con el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Concesión de Beneficio Tía María.

De lo expuesto, se concluye que el Consejo de Minería ha desestimado por completo los argumentos del recurso de revisión interpuesto por el Gobierno Regional de Arequipa, representado por su gobernador Elmer Cáceres Llica. Entre ellos se destaca nítidamente el error del Gobierno Regional de Arequipa al sustentar este recurso en la afectación a derechos de índole ambiental, cuando los aspectos ambientales ya habían analizados por la Dirección General de Minería, la que aprobó el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto de Concesión de Beneficio Tía María en el año 2014, mediante Resolución N° 0392-2014-MEM-DGAAM.

Con la resolución del Consejo de Minería ha quedado confirmada la vigencia del principio de predictibilidad aplicable a todo procedimiento administrativo, principio que se encuentra contenido en el numeral 1.15 del Art. IV del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Decreto Supremo 004-2019-JUS), el mismo que a continuación transcribimos:

Art. IV. Principios del Procedimiento Administrativo

1.15. Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.

Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina, abogado especialista en Derecho Administrativo, refiere que el principio de predictibilidad tiene por objeto generar en los administrados la expectativa razonablemente fundada sobre cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho y se retire cualquier riesgo de incertidumbre sobre la manera en que será tramitada y resuelta la situación sometida a la decisión gubernativa. Asimismo, el mismo especialista señala que el principio de predictibilidad permite a los ciudadanos anticiparse y planificar sus actividades.

Lo anotado por Juan Carlos Morón Urbina es revelador en el caso bajo comentario que ha sido resuelto por el Consejo de Minería, pues este último no podía dejar sin efecto la autorización de construcción obtenida por Southern Perú ya que, de haberlo hecho, hubiera afectado seriamente el citado principio de predictibilidad. Ello es así porque para obtener la aludida autorización Southern Perú había seguido el debido procedimiento ante la Dirección General de Minería, cumpliendo con todos los requisitos requeridos por el Reglamento de Procedimientos Mineros, de tal forma que la obtención de este permiso era lo razonablemente esperado en un Estado de Derecho. Se ha despejado así una gran incertidumbre creada por razones ajenas a las estrictamente legales, incertidumbre que se generó con la presentación del recurso de revisión del Gobierno Regional de Arequipa.

No podemos negar que en su momento causó mucha preocupación en el empresariado minero y especialistas del Derecho Minero, el Auto de Sala N° 014-2019-MINEM/CM, de fecha 09 de agosto del 2019, por el cual el Consejo de Minería dispuso la suspensión por 120 (ciento veinte) días naturales, de la Autorización de Construcción de la Planta de Beneficio del Proyecto Tía María, ello porque dicho auto o resolución, a nuestro entender, habría obedecido a presiones de índole políticas, que ante la compleja e innegable situación que genera este proyecto, habría obligado a dicho ente colegiado a recurrir a un sustento legal un tanto forzado para aplicarlo a este caso, lo que afortunadamente ha sido desvirtuado con la resolución que desestima y declara infundado el recurso de revisión formulado por el Gobierno Regional de Arequipa.

Para la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, la resolución emitida por el Consejo de Minería se sustenta en criterios técnicos y legales. Su presidente, Manuel Fumagalli, en un comunicado de este gremio, señaló que se ha actuado en estricto apego a la legalidad, reforzando así la institucionalidad y predictibilidad que debe primar en el país. Coincidimos sin duda alguna con estas declaraciones porque sin predictibilidad en los procedimientos mineros de obtención de autorizaciones, el Perú dejaría de ser un país competitivo y atractivo para las inversiones mineras.

Contrariamente a lo esperado, ha causado sorpresa que el presidente del Consejo de Ministros, Vicente Zeballos, haya indicado que el gobierno no impondrá el proyecto Tía María si no existen las condiciones ambientales y sociales. Además, ha anunciado que una comisión del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) evaluará si se mantienen vigentes las condiciones medioambientales contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental. Innecesarias las declaraciones del Sr. Vicente Zeballos, sobre todo cuando Southern Perú en todo momento ha manifestado que no iniciará la construcción de su Proyecto de Concesión de Beneficio Tía María hasta lograr un consenso social en la población y que ese compromiso se encuentra expresamente contenido en la Autorización de Construcción.

Finalmente, advertimos que el Gobernador Regional de Arequipa, Elmer Cáceres Llica, ha declarado que interpondrá una acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial, para que se revise la resolución del Consejo de Minería. Estamos convencidos que el Poder Judicial confirmará esta resolución porque la misma se apega a la legislación minera aplicable al caso, dejando a un lado aspectos de índole político y social ajenos a los criterios legales que deben primar en este y todos los procedimientos de obtención de permisos y autorizaciones gestionados ante el Ministerio de Energía y Minas.

Esta columna apareció en la edición 77 de la revista Energiminas.

Autor: webmaster (mvegaplm@gmail.com)