Han transcurrido casi siete largos años desde las violentas protestas ocurridas en Puno durante los meses de mayo y junio del 2011 contra el proyecto minero Santa Ana de la empresa Bear Creek Mining Company Sucursal del Perú (en adelante Bear Creek), protestas que fueron lideradas por el dirigente antiminero Walter Aduviri Calisaya y que finalmente motivaron la cancelación del indicado proyecto por el Gobierno del entonces presidente Alan García.

Como se recordará, mediante Decreto Supremo Nº 032-2011-EM, el gobierno de Alan García derogó el Decreto Supremo N° 083-2007-EM, decreto este último que conforme al Art. 71° de la Constitución Política del Perú había declarado de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras para que Bear Creek pueda adquirir siete concesiones mineras denominadas Karina 9A, Karina 1, 2, 3, 5, 6 y 7, ubicadas dentro de los 50 km de la zona de frontera con Bolivia, distritos de Huacullani/Kelluyo, provincia de Chucuito, departamento de Puno, denominadas en conjunto por Bear Creek como el Proyecto Minero Santa Ana.

Como era previsible, el desenlace de este caso fue contrario a los intereses del Estado Peruano dado que el Tribunal Arbitral del CIADI, a principios del mes de diciembre del año 2017.

Bear Creek consideró que la derogación del Decreto Supremo Nº 083-2007-EM vulneraba sus derechos legítimamente adquiridos por lo que, en julio del año 2011, interpuso una acción de amparo contra la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Energía y Minas y el Ministerio de Defensa, ante el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima (expediente N° 13303-2011). En su demanda Bear Creek solicitó como pretensión principal que no se aplique a ella el Art. 1° del Decreto Supremo 032-2011-EM (derogatoria del D.S. 083-2007-EM), por considerarlo violatorio de los principios de seguridad jurídica, de prohibición de la arbitrariedad y de su derecho a la libertad de empresa, así como que se reconozca su titularidad y ejercicio sobre los derechos mineros.

Al respecto, mediante sentencia del 12 de mayo del año 2014, el anotado juzgado declaró fundada la demanda y en consecuencia inaplicable a Bear Creek el Art. 1° del Decreto Supremo N° 032-2011-EM, reconociendo así los derechos mineros conferidos a su favor por el Decreto Supremo N° 083-2007-EM. Esta sentencia de primera instancia fue objeto de apelación por los procuradores públicos de las entidades estatales demandadas; no obstante, Bear Creek se desistió de la demanda, optando por demandar al Perú en agosto del 2014 ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), con sede en Washington, bajo los alcances del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y Canadá, vigente desde el 01 de agosto del 2009. La demanda de Bear Creek se registró bajo caso CIADI N° ARB/14/21.

Al parecer Bear Creek cambió su estrategia legal luego de la evaluación que debe haber efectuado de las reales posibilidades de llevar adelante su Proyecto Minero Santa Ana en razón a la injustificada oposición social que este proyecto genera en la población de la zona, principalmente de origen aimara.

De esta forma, Bear Creek demandó al Estado Peruano en búsqueda de una cuantiosa indemnización por varios cientos de millones de dólares americanos, ya que consideraba que se había producido una expropiación indirecta de sus concesiones mineras integrantes del referido proyecto, lo que se habría consumado con el Decreto Supremo N° 032-2011-EM, que a su criterio violentó el principio del “Trato Nacional” contenido en el Art. 803 del TLC Perú-Canadá, el cual a la letra determina lo siguiente:

“Artículo 803: Trato Nacional

Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio”.

En vista a la demanda presentada por Bear Creek, el Estado Peruano a través del Ministerio de Economía aprobó la contratación del Estudio de Abogados SIDLEY AUSTIN LLP, a fin de ejercer la defensa y representación del Estado Peruano en la controversia iniciada por BEAR CREEK, en contra de la República del Perú. Así consta en la Resolución Ministerial N° 207-2014-EF/43, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de junio del año 2014.

Ciertamente, la cancelación del Proyecto Minero Santa Ana se configura como un claro caso de expropiación indirecta de las inversiones efectuadas por Bear Creek, dejando con muy pocos argumentos de defensa al Estado Peruano; no obstante, resultan muy interesantes de analizar algunos de los argumentos que el Perú habría presentado en el curso del arbitraje ante el CIADI, sobre todo aquellos que se sustentan en la opinión del experto en Derecho Constitucional del Perú, Dr. Francisco José Eguiguren Praeli, opinión que le fuera requerida por el Estudio SIDLEY AUSTIN LLP, señalado anteriormente.

Veamos los principales argumentos de la opinión del Dr. Eguiguren, para quien el Decreto Supremo 032-2011-EM, que canceló el Proyecto Minero Santa Ana, se adecúa a la Constitución y a la ley desde el punto de vista formal y de fondo.

Señala el Dr. Eguiguren, en el numeral 69 de su opinión de experto que, “no puede perderse de vista que el único supuesto que habilita la aprobación de una autorización del Consejo de Ministros para que una empresa extranjera pueda adquirir tierras o derechos para explotar minas u otros recursos naturales dentro de los 50 Km de las zonas de frontera, es la consideración de que tal actividad redundará en la satisfacción de una necesidad pública. Así, como tal apreciación justificó la expedición del decreto supremo de autorización, si posteriormente sobrevienen o se conocen nuevas circunstancias que evidencian que tal necesidad pública ya no es tal o que habría desaparecido, por estarse generando graves conflictos sociales o afectación ambiental en la zona, este cambio de la situación justifica razonablemente que se deje sin efecto la autorización concedida, derogando el decreto supremo que la otorgó”.

Los alcances de la opinión del Dr. Eguiguren resultan sumamente alarmantes para la seguridad jurídica de nuestro país, ya que, para él, las protestas sociales ocurridas entre los meses de mayo y junio del 2011, implican en forma automática la desaparición de las razones de necesidad pública que motivaron al Estado Peruano en el año 2007 a otorgar la autorización a Bear Creek para que esta adquiera las concesiones mineras del proyecto Santa Ana. Nada más alejado de la seguridad jurídica que se debe brindar a las inversiones en el Perú. En este caso, el Estado Peruano claudicó frente a enardecidos actores sociales que intencionalmente abrazaron el uso de la fuerza irracional, dejando a un lado el imperio de la ley. El Estado Peruano renunció al principio de autoridad y premió a quienes, como recordamos, saquearon y quemaron el campamento e instalaciones del Proyecto Minero Santa Ana, al igual que las sedes en la ciudad de Puno de instituciones públicas como la Prefectura Regional, la SUNAT, la Contraloría General de la República y Aduanas, además de los constantes bloqueos de carreteras.

Con mayor razón aún si contra el líder que encabezó estas protestas, Walter Aduviri Calisaya, el Juzgado Penal Colegiado de Puno dictó sentencia en julio de este año 2017, condenándolo a 07 años de prisión efectiva y al pago de S/2’000,000.- (dos millones de soles) en reparación civil a favor del Estado, todo ello por su calidad de autor mediato del delito de disturbios La defensa de Walter Aduviri Calisaya sostuvo que con esta sentencia se criminaliza el derecho a la protesta social, lo que a todas luces constituye un agravio al sistema penal del Perú. Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación, el que finalmente fue desestimado por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, la que finalmente ratificó la condena a 07 años de prisión efectiva contra Walter Aduviri Calisaya.

Asimismo, el Dr. Eguiguren, refiere en los numerales 49, 50 y 51 de su informe, lo siguiente:

• Numeral 49: “Según los hechos descritos por Bear Creek en su Memorial sobre los Méritos, luego de sostener coordinaciones con la empresa, la Sra. Jenny Karina Villavicencio, ciudadana peruana, solicitó (en el 2004) la adquisición de las 07 concesiones mineras que integran el Proyecto Santa Ana. Todas estas concesiones se encuentran dentro de los 50 Km. de la zona de frontera con Bolivia. Adicionalmente, Bear Creek suscribió en el mismo año dos contratos de opción con la Sra. Villavicencio para que ésta, en caso de que la empresa obtuviera la autorización respectiva, le transfiera los derechos sobre las 07 concesiones mineras. Bear Creek sostiene que adquirió válidamente estos derechos, pues la opción sólo se ejercitó después de que se expidió el Decreto Supremo N° 083-2007-EM, que la autorizó a adquirir y explotar tales derechos mineros dentro de los 50 Km. de la zona de frontera. Sin embargo, también se señala que el Estado Peruano ha interpuesto un proceso judicial contra Bear Creek, por considerar que adquirió los derechos mineros en forma irregular”.

• Numeral 50: “De probarse que la empresa Bear Creek, en forma indirecta ejerció en los hechos, bajo cualquier título, actos o derechos de propiedad o posesión sobre las concesiones mineras, con anterioridad, a la fecha de expedición del decreto supremo de autorización, se configurará una situación irregular que acarrearía la pérdida de tales derechos en beneficio del Estado. Es decir, que de acreditarse que la empresa actuó de manera indirecta a través del accionar de una ciudadana peruana, habría incurrido en una violación flagrante del artículo 71° de la Constitución, que la descalificaba para poder obtener válidamente la declaración de necesidad pública y la autorización para adquirir directamente las referidas concesiones mineras.

• Numeral 51°: “Habría una situación de simulación y fraude a la Constitución, por ejemplo, si una persona peruana ha concertado previamente con la empresa extranjera para solicitar y obtener los derechos mineros como si fuera la titular de los mismos, cuando en realidad actúa como “testaferro” o intermediario de la empresa, a la que luego se transferirá estos derechos cuando esta obtenga la autorización. También existiría una simulación o fraude a la Constitución si, con anterioridad al otorgamiento de la autorización gubernamental, la empresa extranjera, de manera encubierta, se ha comportado en los hechos como titular de los derechos mineros, realizando actos, adoptando decisiones o asumiendo gastos o inversiones que corresponden al titular de los derechos”.

La opinión del Dr. Eguiguren se sustenta en el segundo párrafo del Art. 71 de nuestra Constitución Política, debido a que la autorización del Estado Peruano para que un extranjero pueda adquirir minas, tierras, bosques, aguas, etc. dentro de los 50 Km. de las fronteras, debe darse en forma previa a dicha adquisición, mediante un Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros. Así, según el Dr. Eguiguren, Bear Creek habría incumplido este requisito, toda vez que habría adquirido las concesiones mineras del Proyecto Santa Ana, en forma previa a la autorización del Estado Peruano, valiéndose de un testaferro, la ciudadana peruana Jenny Karina Villavicencio Gardini, con quien celebró un contrato de Opción de Transferencia de Derechos Mineros respecto de las mismas concesiones.

Pese a las suspicacias que podría generar el Contrato de Opción de Transferencia celebrado entre Bear Creek y la ciudadana peruana Jenny Karina Villavicencio Gardini, lo cierto es que de acuerdo a la legislación civil y minera del Perú, la sola suscripción de este tipo de contrato no implicó la transferencia de las concesiones mineras a favor de Bear Creek, sino el otorgamiento de un derecho a ejercer en el futuro esa opción de compra, convirtiéndose luego de esto último, en titular de las concesiones, como en efecto sucedió en este caso.

Aun en el evento que se demuestre que la ciudadana peruana Jenny Karina Villavicencio Gardini actuó desde un inicio por cuenta de Bear Creek, lo que implicaría que esta última adquirió las concesiones mineras del Proyecto Santa Ana, en forma previa a la autorización otorgada mediante el Decreto Supremo 083-2007-EM, cabría considerar que resultaría discutible que este hecho, por sí mismo, hubiese generado la nulidad automática de la autorización otorgada por el anotado decreto.

Efectivamente, Bear Creek podría sustentar ello en razón a que la legislación peruana no ha regulado forma alguna de reservar temporalmente a favor de extranjeros áreas sobre futuros derechos mineros dentro de los 50 Km. de la zona de frontera hasta que el Estado Peruano otorgue posteriormente a ellos la autorización para adquirirlos mediante Decreto Supremo, garantizándole así a los extranjeros derechos sobre probables zonas de interés minero dentro de los 50 Km. de la frontera,en las que hayan desarrollado prometedoras labores de cateo minero o exploraciones superficiales iniciales, libres y permitidas por la ley peruana.

De esta forma, se podría evitar que ciudadanos peruanos, aprovechándose de las labores de los extranjeros, formulen petitorios mineros sobre las mismas áreas, invocando preferencia por el sólo hecho de su nacionalidad peruana. Claro está que esta reserva de área a favor de los extranjeros sería sólo temporal, por el tiempo que les tome obtener la autorización vía decreto supremo del Estado Peruano. Es quizás este un vacío de la legislación minera peruana a considerarse.

Así, lo recomendable para el Estado Peruano hubiera sido no derogar el Decreto Supremo 083-2007-EM, que autorizó a Bear Creek a adquirir las concesiones mineras del Proyecto Santa Ana. No olvidemos que éste solo decreto supremo de ninguna manera hubiera implicado el otorgamiento automático de todos los permisos que cualquier empresa minera en el Perú requiere para el desarrollo de actividad minera, entre ellos cumplir con todos los mecanismos de participación ciudadana establecidos por ley, tales como las Audiencias y Talleres Públicos en el área de influencia del proyecto minero, oportunidad que hubiera servido para conocer las verdaderas inquietudes e interrogantes de los pobladores de la zona, lo que hubiera involucrado a la empresa en intensas tareas de responsabilidad social con miras al desarrollo de la población circundante y a la convivencia pacífica con una actividad minera moderna, respetuosa del medio ambiente.

Como era previsible, el desenlace de este caso fue contrario a los intereses del Estado Peruano dado que el Tribunal Arbitral del CIADI, a principios del mes de diciembre del año 2017, emitió un fallo final (laudo) a favor de Bear Creek, disponiendo que el Estado Peruano compense y pague a Bear Creek US$ 30.2 millones de dólares americanos en calidad de daños y perjuicios. El Tribunal Arbitral concluyó que en este caso se verificó una expropiación indirecta por el Estado Peruano en contra de Bear Creek, al emitir el Decreto Supremo 032-2011-EM, que canceló la autorización a la empresa para adquirir las concesiones mineras del proyecto minero Santa Ana. No obstante, el Tribunal Arbitral del CIADI fue generoso con el Estado Peruano, la sacamos barata, toda vez que la indemnización pudo haber sido mucho más onerosa y perjudicial para el Perú. Esperemos  que no se repita un caso similar en el futuro.